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商务洞见︱论民法典条约编司法诠释对中标条约规范的影响及《招标投标法》相关修订建议

时间:2022-12-21 浏览量: 泉源: 字号：[大中小]

克日，，，，，，最高人民法院宣布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉条约编通则部分的诠释（征求意见稿）》（以下简称“《草案》”）向全社会果真征求意见。。。笔者以为，，，，，，本次《草案》第四条“以竞价方式订立条约”的相关内容将对《招标投标法》领域的中标条约规范爆发重大且直接的影响，，，，，，本文对此举行解读和剖析，，，，，，并对《招标投标法》提出相关修订建议。。。

一、《草案》对中标条约规范的影响

（一）中标通知书从“招标人发出生效”修正为“抵达中标人生效”

《草案》第四条第一款划定，，，，，，“接纳招标方式订立条约，，，，，，当事人请求确认条约自中标通知书抵达中标人时建设的，，，，，，人民法院应予支持。。。”而《招标投标法》第四十五条第二款划定，，，，，，“中标通知书发出后，，，，，，招标人改变中标效果的，，，，，，或者中标人放弃中标项目的，，，，，，应当依法肩负执法责任。。。”即中标通知书自招标人发出起爆发执法效力。。。《草案》明确了中标通知书自抵达中标人起爆发执法效力，，，，，，系对《招标投标法》关于中标通知书划定的重大修正。。。

我国《民法典》关于有特定相对人的以非对话方式作出的意思体现，，，，，，生效规则采抵达主义。。。《民法典》第一百三十九条划定，，，，，，“以通告方式作出的意思体现，，，，，，通告宣布时生效。。。”第一百三十七条划定，，，，，，“以对话方式作出的意思体现，，，，，，相对人知道其内容时生效。。。以非对话方式作出的意思体现，，，，，，抵达相对人时生效。。。” ?即，，，，，，对不特定相对人的意思体现（如单方允诺通告）生效采发出主义。。。对特定相对人以对话方式（如扑面讨价还价）的意思体现生效采相识主义；；对特定相对人以非对话方式（如书面通知方式）的意思体现生效采抵达主义。。。

招标投标是订立条约的一种特殊方式，，，，，，但其关于要约、允许等意思体现效力的划定理应切合民法的一般规则。。。《民法典》第四百八十四条划定，，，，，，“以通知方式作出的允许，，，，，，生效的时间适用本法第一百三十七条的划定。。。”中标通知书的执法性子是招标人出具的书面允许，，，，，，其意思体现方式属于对特定相对人（中标人）以非对话方式（书面通知方式）作出，，，，，，采抵达主义生效规则更切正当理。。。发出生效主义仅适用于对不特定相对人的意思体现，，，，，，故《招标投标法》关于中标通知书发出生效的划定属于立法瑕疵，，，，，，不但与法理相悖，，，，，，并且容易在实务中爆发争议。。。例如，，，，，，在招标人发出中标通知书后，，，，，，中标人因招标人的操作过失或者因不可抗力等非自身原因导致未收到中标通知书，，，，，，若是在此情形下执法即对中标人克以中标义务，，，，，，则显着有失公允。。。中标人与招标人双方属于一律民事主体，，，，，，《草案》关于中标通知书生效时间的修正既切正当理，，，，，，又体现了公正生意的焦点价值，，，，，，应当获得肯定。。。

（二）中标通知书抵达中标人建设中标条约本约，，，，，，而非预约

《草案》第四条第一款划定，，，，，，“接纳招标方式订立条约，，，，，，当事人请求确认条约自中标通知书抵达中标人时建设的，，，，，，人民法院应予支持。。。条约建设后，，，，，，当事人拒绝订立书面条约的，，，，，，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定条约内容。。。”该款内容现实上明确了关于中标条约建设的两个主要规则：第一，，，，，，中标条约的建设时间为中标通知书抵达中标人；；第二，，，，，，中标通知书抵达中标人后建设中标本约条约，，，，，，而非预约条约。。。

中标条约的建设时间

为中标通知书抵达中标人

实践中，，，，，，关于中标条约的建设时间主要保存两种看法。。。

第一种看法以为中标条约在《招标投标法》划定的书面条约签署后建设，，，，，，其依据为《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，，，，，，凭证招标文件和中标人的投标文件订立书面条约。。。”

第二种看法以为中标条约在中标通知书抵达中标人后即建设，，，，，，其主要理由是中标通知书的执法性子为允许，，，，，，且《民法典》第四百八十三条划定，，，，，，“允许生效时条约建设，，，，，，可是执法尚有划定或者当事人尚有约定的除外。。。”

《草案》接纳了第二种看法，，，，，，即中标通知书抵达中标人后中标条约生效。。。笔者亦持此种看法。。。中标条约属于民事条约，，，，，，民事条约建设的判断标准应当重实质而非形式，，，，，，这是民事条约的一般原则。。。《民法典》第四百七十条划定，，，，，，“条约的内容由当事人约定，，，，，，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；；（二）标的；；（三）数目；；（四）质量；；（五）价款或者酬金；；（六）推行限期、所在和方式；；（七）违约责任；；（八）解决争议的要领。。。”中标通知书抵达中标人后，，，，，，依据中标通知书、中标人的投标文件以及招标文件，，，，，，不但条约的必备条款，，，，，，即条约当事人、标的、数目条款已确定，，，，，，并且《民法典》第四百七十条划定的所有条约主要条款均已确定，，，，，，连系《民法典》“允许生效时条约建设”的划定，，，，，，应当认定招标人与中标人双方事实上已经建设了条约关系。。。别的，，，，，，《招标投标法》第四十六条除划定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，，，，，，凭证招标文件和中标人的投标文件订立书面条约。。。”外，，，，，，亦划定“招标人和中标人不得再行订立背离条约实质性内容的其他协议。。。”因此，，，，，，可以以为《民法典》关于条约建设时间的划定与《招标投标法》并不矛盾，，，，，，《招标投标法》第四十六条关于订立书面条约的划定可以诠释为对中标条约建设后的书面形式追认，，，，，，不影响中标通知书抵达中标人后中标条约建设的执法效果。。。在中标条约建设与效力争议的司法实践中，，，，，，各级人民法院的主流裁判看法可以概况为：中标通知书抵达中标人后中标条约即建设，，，，，，《招标投标法》第四十六条关于订立书面条约的划定仅为治理性划定，，，，，，并非效力性强制划定，，，，，，纵然招标人与中标人双方未凭证该条划定订立书面条约，，，，，，亦不影响依据中标通知书、中标人的投标文件以及招标文件确定的中标条约的建设与效力。。。

中标通知书抵达中标人后

建设中标本约条约，，，，，，

而非预约条约

实践中，，，，，，关于中标通知书抵达中标人后建设的中标条约性子亦有两种看法。。。

第一种看法以为仅建设预约条约，，，，，，当招标人与中标人依据《招标投标法》第四十六条之划定，，，，，，自中标通知书发出之日起三十日内，，，，，，凭证招标文件和中标人的投标文件订立书面条约后才建设本约条约。。。

第二种看法以为，，，，，，中标通知书抵达中标人后即建设本约条约。。。

笔者赞许第二种看法。。。预约条约是指约定未来订立一定条约的条约。。。《民法典》第四百九十五条划定，，，，，，“当事人约定在未来一定限期内订立条约的认购书、订购书、预订书等，，，，，，组成预约条约。。。当事人一方不推行预约条约约定的订立条约义务的，，，，，，对方可以请求其肩负预约条约的违约责任。。。”

预约条约和本约条约的主要区别是订立条约的时间和目的差别，，，，，，预约条约是权力义务现实确定之前，，，，，，提前告竣条约关系；；而本约是对现实权力义务简直定。。。中标通知书抵达中标人后，，，，，，招标人与中标人的现实权力义务均已确定，，，，，，这与《民法典》所枚举的认购书、订购书、预订书等权力义务现实确定前的预约条约情形有实质区别。。。因此，，，，，，《草案》第四条第一款“接纳招标方式订立条约，，，，，，当事人请求确认条约自中标通知书抵达中标人时建设的，，，，，，人民法院应予支持。。。”应当明确为人民法院对建设中标条约本约的支持。。。

（三）中标后，，，，，，招标人改变中标效果或者中标人放弃中标项目的，，，，，，应当依法肩负违约责任，，，，，，而非缔约过失责任

《招标投标法》第四十五条第二款划定，，，，，，“中标通知书发出后，，，，，，招标人改变中标效果的，，，，，，或者中标人放弃中标项目的，，，，，，应当依法肩负执法责任。。。”可是该法条并未明确划定应当肩负何种执法责任。。。因此，，，，，，实践中对违反中标允许应肩负的执法责任仍然保存两种看法。。。

第一种看法以为，，，，，，中标后，，，，，，招标人改变中标效果或者中标人放弃中标项目的，，，，，，应当肩负缔约过失责任，，，，，，理由是中标通知书生效后条约尚未建设，，，，，，招标人与中标人双方仍处于条约订立历程中，，，，，，因此任何一方在此阶段后悔，，，，，，仅肩负缔约过失责任，，，，，，只有双方凭证《招标投标法》第四十六条订立书面条约后，，，，，，中标条约才华建设，，，，，，以后的毁约才应肩负违约责任。。。?

第二种看法以为，，，，，，中标通知书生效后中标条约即建设，，，，，，招标人与中标人双方事实上已进入履约阶段，，，，，，因此任何一方违反中标允许，，，，，，都应肩负违约责任。。。

凭证前文叙述，，，，，，不难堪出第二种看法更具有说服力。。。《草案》第四条第一款 “接纳招标方式订立条约，，，，，，当事人请求确认条约自中标通知书抵达中标人时建设的，，，，，，人民法院应予支持。。。”可以推断出《草案》对肩负违约责任看法的明确肯定。。。

违约责任与缔约过失责任的执法效果有实质区别：关于缔约过失责任，，，，，，相对人仅可以主张信任利益损失赔偿，，，，，，例如投标人作废投标的，，，，，，招标人可以不退还其投标包管金；；而关于违约责任，，，，，，守约方除直接损失外，，，，，，还可以主张条约的推行利益损失赔偿。。。《草案》关于违约责任说的支持应当引起业界充分重视，，，，，，实践中，，，，，，经常爆发招标人不重视中标通知书的执法效力，，，，，，在中标通知书发出后无正当理由不与中标人签署中标条约，，，，，，且不肯肩负违约责任的情形，，，，，，应当引以为戒。。。

二、《招标投标法》相关修订建议

综上所述，，，，，，《草案》第四条“以竞价方式订立条约”的相关内容将对《招标投标法》领域的中标通知书效力、中标条约建设时间、中标条约违约责任等执律例范爆发实质性影响。。。

《民法典》作为民事基础性执法，，，，，，是调解招标投标活动的一般法，，，，，，而《招标投标法》作为调解招标投标活动的特殊法，，，，，，具有优先适用的效力。。。鉴于《招标投标法》现在正处于修法程序中，，，，，，而《草案》于2022年11月4日向社会宣布，，，，，，2022年11月20日征求意见阻止后，，，，，，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉条约编通则部分的诠释》预计将于2022年内先于《招标投标法修正案》公救济行，，，，，，为包管《招标投标法》与《民法典》司法诠释关于中标条约规范的一致性，，，，，，《招标投标法》在修订历程中有须要实时给予回应，，，，，，需要调解的内容包括以下三个方面：一是将中标通知书发出后生效修改为抵达中标人后生效；；二是增补划定中标通知书抵达中标人后中标条约建设；；三是增补划定招标人变换中标效果或中标人放弃中标项目的，，，，，，应当肩负违约责任。。。

详细修法建议为，，，，，，参照《草案》第四条第一款，，，，，，将《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有执法效力。。。中标通知书发出后，，，，，，招标人改变中标效果的，，，，，，或者中标人放弃中标项目的，，，，，，应当依法肩负执法责任。。。”修改为 “中标通知书对招标人和中标人具有建设中标条约的执法效力。。。中标通知书抵达中标人后，，，，，，招标人改变中标效果的，，，，，，或者中标人放弃中标项目的，，，，，，应当依法肩负违约责任。。。”

三、结语

最高人民法院为确保各级人民法院统一准确实验民法典条约规范，，，，，，连系大宗审讯实践，，，，，，制订并向社会宣布了《草案》。。。浚�？？？梢哉雇�，，，，，，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉条约编通则部分的诠释》正式颁行后，，，，，，因其具备扎实的司法实践基础，，，，，，必将对《招标投标法》领域的中标条约规范爆发重大且直接的影响，，，，，，这有利于统一中标条约规范的执法诠释，，，，，，消除司法裁判看法分歧，，，，，，从而更好地解决中标条约争议纠纷。。。

《招标投标法》作为调解招标投标活动的特殊法，，，，，，在修法历程中理应实时回应《民法典》的司法诠释，，，，，，并妥善修改相关内容，，，，，，实现招标投标制度与《民法典》的良性互动，，，，，，为招标投标行业的高质量生长创立优异的执法情形。。。

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